PF ci chiede: “Usufruisco dei permessi retribuiti riconosciuti della Legge 104 per assistere un mio parente disabile. Durante i 3 giorni mensili posso dedicare qualche ora ad altre attività diverse dal semplice accudimento del disabile presso la sua abitazione?”
L’art. 33, comma 3, della legge n. 104/92 prevede il diritto ad usufruire di 3 giorni di permesso mensili retribuiti, in favore di lavoratori dipendenti che prestino assistenza al coniuge, a parenti o ad affini entro il secondo grado – con possibilità di estensione fino al terzo grado – riconosciuti in situazione di disabilità grave ai sensi dell’art. 3, c.3 della legge 104 stessa.
Pertanto il diritto ad usufruire dei permessi della legge 104/92 per assistere il disabile in situazione di gravità può essere concesso, in alternativa:
– al coniuge,
– alla parte dell’unione civile,
– al convivente di fatto,
– al parente o all’ affine entro il secondo grado.
– a parenti o affini di terzo grado qualora i genitori o il coniuge/la parte dell’unione civile/il convivente di fatto della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Secondo un recente orientamento giurisprudenziale, il concetto di assistenza non può essere interpretato in senso restrittivo alla sola attività di accudimento e mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione, potendo invece comprendere attività riconducibili in senso lato al concetto di assistenza, ovvero lo svolgimento di tutte le attività che il disabile non sia in condizioni di compiere autonomamente (Cass. 02/10/2018 n. 23891).
Pertanto, il lavoratore durante la fruizione dei permessi può compiere tutte quelle attività necessarie all’utilità e all’interesse del disabile assistito non in grado di compiere in autonomia, come ad esempio:
- fare la spesa al supermercato;
- prelevare al bancomat o andare in banca;
- pagare le bollette o le tasse del disabile;
- comprare i farmaci per il disabile;
- incontrare un tecnico per svolgere dei lavori di riparazione a casa del disabile.
Ma cosa succede se il lavoratore che usufruisce del permesso per assistere i familiari disabili, svolge delle attività con finalità personali diverse e del tutto estranee all’assistenza, come ad esempio, partecipare a una serata danzante o per frequentate lezioni universitarie o per andare in palestra?
Secondo l’orientamento costante della Suprema Corte di Cassazione (in ultimo Cass. 25/05/2022 n. 16973), il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che non si avvalga del permesso previsto dalla citata L. n. 104 del 1992, art. 33, in coerenza con la funzione dello stesso, ossia l’assistenza del familiare disabile, integra un abuso del diritto in quanto priva il datore di lavoro della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente (oltre ad integrare, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale).
Infatti, in base alla ratio della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, che attribuisce al “lavoratore dipendente… che assiste persona con handicap in situazione di gravità…” il diritto di fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito, coperto da contribuzione figurativa, è necessario che l’assenza dal lavoro si ponga in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile; questa può essere prestata con modalità e forme diverse, anche attraverso lo svolgimento di incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi genere, purché nell’interesse del familiare assistito
Tali illegittime condotte, ove scoperte dal datore di lavoro (spesso avvalendosi di indagini investigative), sfociano, quasi sempre, nel licenziamento del dipendente: ma l’abuso dei permessi ex L. 104/92 del lavoratore legittima sempre il licenziamento?
Secondo la recente sentenza della Corte Suprema di Cassazione n. 16973 del 25/05/2022 la condotta abusiva del lavoratore, che aveva usufruito di 4 ore sulle complessive 32 ore di permessi per lo svolgimento di attività che nulla avevano a che fare (nemmeno indirettamente) con l’assistenza della madre bisognosa, seppur disciplinarmente rilevante, non assumeva quei connotati di gravità tale da incrinare irrimediabilmente il vincolo fiduciario, dichiarando illegittimo il licenziamento intimato dal datore di lavoro al lavoratore.
In senso contrario, invece, si era pronunciata la Suprema Corte il 22 marzo 2016, con la Sentenza n. 5574, stigmatizzando la condotta del lavoratore che durante la fruizione dei permessi aveva dedicato solo una minima percentuale del tempo all’assistenza del congiunto malato (nella fattispecie il 17,5% del totale, una percentuale ritenuta insufficiente a giustificare un’attività assistenziale conforme alle finalità della legge istitutiva del permesso di cui il dipendente beneficiava). La Corte ha quindi ritenuto che con tale condotta il lavoratore avesse dimostrato “un sostanziale disinteresse per le esigenze aziendali”, violando il principio di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto di lavoro, “tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il recesso per giusta causa”.
Concludendo, la giurisprudenza non riesce, nemmeno in sede di legittimità, a trovare una sintesi e ad assumere una posizione netta e coerente su un aspetto così rilevante per la vita dei lavoratori e delle aziende, qual è quello dei permessi in esame.
Ogni fattispecie è diversa e delle differenze il giudice deve giustamente tener conto, valutando nel concreto le ragioni che possono aver indirizzato la condotta del lavoratore in un senso o nell’altro.
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